EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.

NOTIVIDA, Año XII, Nº 831, 11 de junio de 2012

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL (I)

El texto del proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación está inserto en un curioso y desprolijo proyecto de ley de aprobación. Resulta ilógico y contradictorio que el Ejecutivo envíe al Congreso el texto que reforma y unifica los códigos y, simultáneamente, un procedimiento para arribar al tratamiento del mismo y su ulterior aceptación o rechazo. Es facultad del Congreso de la Nación establecer los mecanismos para la sanción de leyes.

EL PROYECTO DE LEY DEL EJECUTIVO

Por Ricardo Bach de Chazal

En el discurso de apertura de las sesiones del Congreso de la Nación , la titular del Poder Ejecutivo anunció la próxima presentación de un Anteproyecto de ley de unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación , elaborado por una Comisión redactora integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente y Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucc [1]. La iniciativa fue conocida junto con un documento elaborado por esa Comisión redactora llamado “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” [2] que detalla tanto el método como los principios que inspiraron su trabajo. Posteriormente, el 8 de junio pasado, el Poder Ejecutivo Nacional dio a conocer el texto del Proyecto enviado al Senado de la Nación , que reproduce, en lo fundamental el tenor del Anteproyecto, con algunas modificaciones [3]. 

Un  desprolijo proyecto de ley de aprobación

El texto del Proyecto fue remitido al Senado de la Nación como Anexo I de un curioso proyecto de ley de aprobación y derogaciones que consta de dos títulos, de los cuales el primero contiene la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación , seguida de la modificación de distintas normas del resto del ordenamiento jurídico, según el texto de un Anexo II y la derogación y vigencia de diversas leyes complementarias (artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5°), aclaración de que toda referencia al Código Civil o al Código Comercial contenida en la legislación que conserva vigencia debe entenderse como realizada al código unificado (artículo 6º), plazo de entrada en vigencia fijado en 180 días desde la publicación del nuevo código (artículo 7º) y una cláusula “complementaria” para la conversión de separaciones personales en divorcios vinculares (artículo 8º). En cuanto al Título II, rubricado “Del trámite preliminar. Cláusulas transitorias” (artículos 9° a 11), regula el trámite preliminar para el tratamiento del anterior en el seno del Poder Legislativo estableciendo la creación de una Comisión Bicameral a efectos de considerar el proyecto en interacción con la Comisión creada por el Decreto N° 191/11, la cual deberá constituirse dentro de los 30 días de aprobada su creación y elaborar, dentro de los 90 días de su conformación, un despacho previo al tratamiento legislativo de la ley de aprobación correspondiente. Transcurrido este último lapso, el proyecto quedará en situación de ser tratado en el plenario aún sin despacho de comisión [4].

A simple vista, nos parece que al adoptarse ese orden se ha colocado “el carro delante del caballo”, dado que se coloca en primer término al título que trata de la aprobación del proyecto de modificaciones del Código Civil y las demás adecuaciones del ordenamiento jurídico que la iniciativa exige, y, recién en segundo lugar, las disposiciones de procedimiento que podrían dar lugar o no a esa aprobación y modificaciones.

Por otra parte, ambos títulos son recíproca y simultáneamente incompatibles, toda vez que si se aprueba el contenido del título primero, viene a resultar superflua la inclusión del título segundo, llamado “preliminar”, que se ocupa del especial procedimiento legislativo que permitiría arribar a ese fin.  O se aprueba la iniciativa unificadora de los códigos, o se establece un procedimiento para arribar al tratamiento de la misma y su ulterior aceptación o rechazo, pero no ambas cosas a la vez. En este sentido, lo que hubiera resultado formalmente más correcto es que el Poder Ejecutivo Nacional remitiera para la consideración del Poder Legislativo el Anteproyecto elaborado por la Comisión creada por el Decreto N° 191/11, únicamente con el texto del Título I y, en todo caso, la cláusula transitoria del artículo relativo a la “conversión” de las separaciones personales (con la que, por cierto, no estamos de acuerdo), dejando que el Congreso de la Nación se ocupe de aquello que le es propio en materia de procedimientos para la sanción de las leyes. Caso contrario, debería haberse acompañado la iniciativa únicamente con la propuesta de tratamiento contenida en el actual Título II. Pero, de ninguna manera, ambas propuestas a la vez y como formando parte del mismo cuerpo legal, pues ello resulta ilógico y contradictorio.

NOTIVIDA, Año XII, Nº 832, 11 de junio de 2012

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL (II)

Como adelantáramos en Notivida Nº 831, ofrecemos en esta gacetilla algunas consideraciones sobre los artículos más preocupantes, en lo que a la vida humana concierne, del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El texto proyectado hace una discriminación arbitraria y alarmante entre los niños por nacer concebidos naturalmente y los que se “fabrican” mediante las técnicas de fecundación artificial. Unos y otros son sustancialmente iguales en naturaleza y dignidad, no obstante, a los primeros se los reconoce como personas desde el instante de la concepción y a los segundos desde su implantación en el útero materno.

Considera a la “voluntad procreacional” como elemento determinante de la filiación cuando el niño es “producido” con técnicas de fecundación artificial. El niño así gestado -a diferencia del adoptado- no podrá conocer a sus padres biológicos y sólo tendrá vínculos con los “comitentes”, es decir, con los que han prestado consentimiento para los procedimientos técnicos que le dieron origen. La “voluntad procreacional” primaría sobre la naturaleza, el interés superior de niño y su derecho a la identidad.

Incorpora la noción de “gestación por sustitución” (alquiler de vientres), lo que denigra al niño gestado y a la mujer que presta el “servicio”.

Regula la fecundación y la filiación “post mortem” lo que generaría personas huérfanas desde el inicio de su existencia.

LA VIDA HUMANA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

Por Ricardo Bach de Chazal

Realizamos a continuación un breve análisis de la iniciativa, centrado en aquello que consideramos el núcleo de reformas de mayor incidencia en cuestiones atinentes a la vida humana: 1) el punto de partida del reconocimiento de la personalidad de los seres humanos y 2) la admisión y parcial regulación de las técnicas de fecundación artificial.

1) El reconocimiento de la personalidad a los seres humanos.

Un primer motivo de preocupación en torno al contenido de la iniciativa, radica en eldoble estándar que, con una ligereza que asusta, se establece para el reconocimiento de la personalidad de los seres humanos, según el ámbito en el cual tuviera lugar su concepción, lo cual resulta injusto, irrazonable, inconstitucional y peligroso.

En este sentido, el texto del artículo 19 decía en el Anteproyecto que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción asistida”, aduciéndose como fundamento de la propuesta, que “La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno”.

Seguramente a raíz de las muchas críticas que recibió el texto, el Poder Ejecutivo Nacional decidió modificarlo, quedando ahora redactado del siguiente modo: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

Tampoco la nueva redacción resulta satisfactoria, puesto que, en primer término, mantiene el doble estándar ya señalado, aunque ahora se lo quiera disimular con la promesa de una futura e incierta ley de protección del embrión no implantado, pues ello no elimina la desigualad arbitraria en el tratamiento de los seres humanos, ínsita en el hecho de que mientras a unos se les reconoce personalidad, ello les es negado a otros sin ningún fundamente verdadero.

Ciertamente, del hecho de que el desarrollo de las técnicas de reproducción humana por métodos artificiales no permitan el desarrollo de un embrión (que es un ser humano) fuera del seno materno, no tiene porqué seguirse una injusta disparidad de tratamiento jurídico para dos seres humanos que participan de la misma naturaleza y que son esencialmente iguales: un niño concebido en el claustro materno y otro obtenido por fecundación artificial extracorpórea. Esa igualdad esencial de ambos sujetos ha sido enfatizada –hace más de tres lustros- por la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires con una rotunda y categórica afirmación que conserva plena vigencia “La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno”⁽¹⁾.

Queda, pues, a la vista la injusticia e irrazonabilidad del temperamento propuesto, dado que con el mismo se da un trato desigual a quienes son sustancialmente iguales en naturaleza y dignidad. Máxime, cuando lo que evidentemente se pretende con ello es proporcionar una plataforma legal a lo que –por sí mismas- las técnicas de fecundación artificial involucran: un tratamiento despersonalizante de los embriones humanos, quienes luego de ser “producidos” en el laboratorio, son manipulados, observados, seleccionados y tratados como cosas, de un modo no acorde con su dignidad esencial.

Desde otro ángulo, cabe tener presente que el reconocimiento por el derecho positivo acerca del inicio de la existencia de los seres humanos en el instante de la concepción o fertilización, con independencia del ámbito en el que dicho hecho tiene lugar, emerge con suficiente claridad tanto del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que prescribe que el derecho a la vida se protege desde dicho instante, como de las prescripciones del artículo 2° de la Ley N° 23.849 y la consecuente declaración de la República Argentina al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, dispositivos conforme a los cuales, la Argentina reconoce como “niño” a todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad.

Huelga resaltarlo, ninguna de esas disposiciones de rango constitucional establecen distinciones con relación al ámbito en el cual la concepción tiene lugar, amparando por igual a todos los seres humanos desde ese instante.

Además de ello, el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su primer parágrafo, prohíbe toda discriminación fundada en “motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, señalando a continuación que, a los efectos de la Convención,persona es todo ser humano. De modo complementario, en el artículo 3° de la Convención se establece que “Toda persona [todo ser humano] tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, consignándose en el artículo 24 que “Todas las personas [todos los seres humanos] son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

De lo que llevamos visto, resulta claro que el ordenamiento jurídico constitucional argentino a) Reconoce la existencia del ser humano desde el instante de la concepción, con independencia del lugar en que ello ocurra; b) Equipara las nociones de persona y ser humano; c) Prescribe la prohibición de la discriminación arbitraria; d) Establece el derecho de toda persona (todo ser humano) al reconocimiento de su personalidad jurídica; e) Establece la igualdad ante la ley de todas las personas (todos los seres humanos); y f) Garantiza el derecho a igual protección de la ley para todas las personas (todos los seres humanos).

Parece obvio, entonces, que el reconocimiento de la existencia y la personalidad debe efectuarse, sin excepciones, a todos los seres humanos desde el instante de su concepción, resultando directamente contrario a todo ello el proyectado artículo 19 (en cualquiera de sus dos versiones), que -sobre la base de una discriminación arbitraria- deniega el reconocimiento de la personalidad a toda una categoría de seres humanos: los obtenidos por fecundación artificial extra corpórea, mientras no sean implantados en un útero femenino, difiriendo el reconocimiento de algún derecho a una incierta ley especial.

El criterio es, por fin, peligroso, por cuanto si lo que se tiene en cuenta para el reconocimiento de la personalidad es la mera posibilidad de supervivencia, esto podría permitir, en lo futuro, la legitimación de la eliminación de los seres humanos en el declive de su vitalidad.

2) Fecundación artificial.

En directa conexión con el tema anterior, la iniciativa contempla también la regulación de algunos aspectos relativos a la fecundación artificial, a la que eufemísticamente denomina “técnicas de reproducción humana asistida” y reconoce como fuente de filiación⁽²⁾, exigiendo que el centro de salud interviniente en el empleo de esas técnicas recabe “el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan” a su uso, pero señalando que “El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella”⁽³⁾.

Bajo la rúbrica de “voluntad procreacional” se dice que “los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”⁽⁴⁾. Complementariamente, y, aludiendo a la determinación de la filiación extramatrimonial, el primer párrafo del proyectado artículo 575 expresa “En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.”.

A este nuevo concepto (“voluntad procreacional”), en la “fundamentación” se lo señala como elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha “producido” por el recurso a esas técnicas, destacándose la “total independencia” con relación a “si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos”. De este modo –se dice- “el dato genético no es el definitivo para la creación de un vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas”. De esta manera, y a pesar la declamada atención a la doctrina de los autores nacionales, se desatendió lo expresado en las Conclusiones de la Comisión N° 6 “Familia”, de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en San Miguel de Tucumán en el año 2011, en donde expresamente se postuló:

De lege lata y ferenda: La voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar el estado de familia.

Enlazado con este concepto, se incorpora la noción de “gestación por sustitución”, por medio de la cual, previa celebración de un contrato homologado judicialmente, un niño proveniente de la unión de gametos de uno o más “comitentes”, podría ser implantado en el vientre de una mujer, que acepta llevar adelante su gestación hasta el momento del nacimiento. Como condiciones de admisibilidad del uso de esta práctica, se proyectan establecer las siguientes: a) Que se haya tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) Que la gestante tenga plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) Que al menos uno de los “comitentes” haya aportado sus gametos; d) Que el o los “comitentes” estén afectados por imposibilidad de concebir o llevar un embarazo a término; e) Que la gestante no haya aportado sus gametos; f) Que la gestante no haya recibido retribución; g) Que la gestante no se haya sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h) Que la gestante haya dado a luz, al menos un hijo propio⁽⁵⁾.

Por fin, se regula de una manera expresa la cuestión referida a la “Filiación post mortem en las técnicas de reproducción asistida”⁽⁶⁾, determinándose que si la concepción en la mujer o la implantación del embrión no se había producido antes del fallecimiento del cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no habrá vínculo entre la persona nacida y la fallecida. Como excepción, seguidamente se dispone que ese criterio no rige si al momento de prestar el consentimiento informado o por testamento la persona luego fallecida hubiera aceptado “que sus gametos o embriones producidos con sus gametos sean transferidos a la mujer después de su fallecimiento” y si “la concepción en la mujer o implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Obvio es señalarlo, la cuestión incide también en materia sucesoria, pues el inciso c) del proyectado artículo 2279 enumera entre las personas que pueden suceder al causante a

 “las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el artículo 563”

En la fundamentación, la Comisión redactora expresa que con ello se ha considerado “la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican”, aclarándose que “la regla es la prohibición”, pero que “se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso”.

En materia de fecundación artificial efectuada a partir del uso de gametos provenientes de un tercero, el proyectado artículo 564 contemplan dos excepciones a la regla del anonimato, permitiendo que las personas gestadas de ese modo puedan conocer la identidad del donante con autorización judicial y por razones debidamente fundadas (inciso a), así como obtener información médica sobre los donantes “cuando hay riesgo para la salud” (inciso b). Del mismo modo, se dispone que “Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena”⁽⁷⁾.

Curiosamente, y pese a la mención que se efectúa con relación al instituto de la adopción, con ello los niños gestados por medio de prácticas artificiales, aparecen teniendo menos derechos que los que el mismo Proyecto reconoce a los niños adoptados, a quienes se expresamente se garantiza el respeto por su derecho a la identidad⁽⁸⁾, y se reconoce el “derecho a acceder al expediente judicial en el que se tramitó su adopción y demás información que conste en registros judiciales o administrativos.”⁽⁹⁾.

Más adelante, al regular las acciones de reclamación de la filiación⁽¹⁰⁾, el Proyecto impide su ejercicio “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”. Correlativamente, se dispone que a) “En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre”⁽¹¹⁾; b) La filiación de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la interposición de la demanda de disolución o anulación, presumida por la ley pero pasible de ser impugnada en la mayoría de los casos, no puede serlo “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”⁽¹²⁾; c) Tampoco es posible, en estos casos, el ejercicio de las acciones de negación de la filiación presumida por la ley⁽¹³⁾, ni de impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley⁽¹⁴⁾, ni de impugnación del reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio⁽¹⁵⁾.

La virtual admisión legislativa de estos criterios que hacen primar a la pura y descarnada “voluntad procreacional” por sobre la naturaleza, y aún por sobre el interés superior y el derecho a la identidad de los niños gestados de ese modo, también avasallados en su voluntad, no puede sino generar nuevas situaciones aberrantes, injustas y conflictivas.

Sintéticamente, destacamos el carácter eminentemente negativo de las siguientes cuestiones:

1) En el Anteproyecto se nos coloca frente a un tratamiento despersonalizante de los embriones humanos, quienes luego de ser “producidos” en el laboratorio, y hasta el momento de su implantación, pueden ser manipulados, observados, seleccionados y tratados como cosas.

2) Se prioriza un inexistente y deletéreo “derecho al hijo” por sobre los derechos concretos del ser humano concebido y gestado mediante prácticas artificiales, cuyo declamado interés superior, en los hechos, brilla por su ausencia.

3) Se incorpora en la legislación una nueva y arbitraria distinción entre los niños concebidos por medio de estas técnicas y los niños concebidos de modo natural, puesto que mientras que en estos últimos casos, la filiación se determina (como no puede ser de otro modo) por la verdad biológica, en los supuestos de fecundación artificial la determinación de la filiación se realiza en función del “consentimiento” de las personas que resulten ser los “comitentes” cuya “voluntad procreacional” diera lugar al empleo de estas prácticas.

4) Adicionalmente, el Anteproyecto deja en incertidumbre el destino de los embriones no implantados, en aquellos supuestos en los que quienes accedieron a la práctica hagan uso del derecho a revocar su consentimiento en los términos del proyectado artículo 560, lo cual resulta incompatible con su dignidad humana y con el interés superior cuya condición de niños exige considerar primordialmente.

5) La iniciativa admite la “producción” de niños por la voluntad procreacional de una sola mujer o un solo varón, un varón y una mujer, dos mujeres o dos varones –a través de la “gestación por sustitución”-, con lo cual si bien se limita la posibilidad de vínculos filiatorios a dos como máximo, podría darse el caso de que un niño llegue a tener hasta cuatro o cinco personas involucradas en su “paternidad-maternidad”: el dador de gametos masculino, la dadora de gametos femeninos, el o los “comitentes” que solicitaron la fecundación y, finalmente, la madre gestadora por cuenta de esos “comitentes”.

6) Se prioriza la llamada “voluntad procreacional” por sobre la paternidad biológica,ya que los hijos producto de estas técnicas, serán considerados hijos del hombre o mujer que prestaron su consentimiento, con independencia de quién haya aportado los gametos, destruyéndose intencional y arbitrariamente los vínculos de identidad de los niños “producidos” mediante técnicas de fecundación artificial, quienes como regla general tendrían vedado el conocimiento de su identidad genética, careciendo de acciones para reclamar la filiación a sus verdaderos padres o impugnar la que le resultare impuesta.

7) La lesión del derecho a identidad que la iniciativa entraña, vulnera directamente la garantía establecida en el artículo 8.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (de rango constitucional en la Argentina), precepto que impone al Estado la obligación de “respetar el derecho del niño a preservar su identidad”.

8) De modo similar, al cobijo de la iniciativa emergen categorías arbitrarias de discriminación de seres humanos, particularmente según el modo en que fueron concebidos y gestados, lo cual está especialmente prohibido por el artículo 2° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que impone a los Estados las obligaciones de respetar “los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales” y de adoptar “todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.

9) En los supuestos de “gestación por sustitución”, cuya regulación reconoce expresamente la espuria finalidad de proporcionar el acceso a las prácticas de fecundación artificial a parejas del mismo sexo (de por sí estériles), se “cosifica” a la mujer y se abre la posibilidad a una triple maternidad: la gestante (que tiene prohibido aportar gametos), la biológica (que es la que los aporta), y la “madre” con voluntad procreacional (que es la “comitente” de las prácticas). De este modo, además, el natural vínculo materno – filial aparece reemplazado por un vínculo contractual homologado judicialmente. Dicho sea de paso, aunque se pretenda conjurar la percepción de retribución por parte de la gestante incluyéndose ese requisito en el artículo 562, lo cierto es que ello no pasa de una ingenua expresión de deseos, que será rápidamente burlada por quienes vean en esta modalidad un negocio adicional a realizar.

10) Se permite la “producción” de niños huérfanos y desheredados desde su origen, por haberse empleado material genético de uno de los padres premuerto; a lo que se debe añadir que se niega el vínculo filial a los embriones crioconservados obtenidos con gametos del cónyuge o conviviente, si nacen después de muerto el mismo y no se dan los requisitos excepcionales de consentimiento previo y concepción en la mujer o implantación del embrión dentro del año siguiente al deceso. Y lo que es peor, la correlación de los artículos 19 y 563, al desprotegerse por completo a los embriones hasta el momento de la implantación, podría darse la eventualidad de que esos niños puedan ser seleccionados, manipulados o aniquilados impunemente.

Va de suyo, todas y cada una de las circunstancias negativas apuntadas, vulneran directamente el interés superior de los niños generados mediante las prácticas de fecundación artificial. Interés superior que el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño ordena que sea de consideración primordial en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”. (continúa).

______________

(1) Solicitada acerca de la fertilización asistida, publicada en el diario “LA NACIÓN” el día 23 de septiembre de 1995.

(2) Artículos 558 y siguientes.

(3) Artículo 560.

(4) Artículo 561.

(5) Artículo 562.

(6) Artículo 563.

(7) Artículo 575, párrafo segundo.

(8) Artículo 595, inciso b).

(9) Artículo 596.

(10) Artículos 582-587.

(11) Artículo 588, párrafo final.

(12) Artículo 589, párrafo final

(13) Artículo 591.

(14) Artículo 592.

(15) Artículo 593.

NOTIVIDA, Año XII, Nº 834, 12 de junio de 2012

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL (III)

Completando lo publicado en Notivida Nº 831 y 832 ofrecemos en este número algunas consideraciones sobre los artículos más preocupantes, en lo que a la familia se refiere, del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

“Matrimonio igualitario”. Establece para “matrimonios” entre personas del mismo sexo un trato igualitario en materia de adopción, fecundación artificial y alquiler de vientres.

Prohíbe casarse como Dios manda. Declara nula la petición de celebrar civilmente un matrimonio indisoluble. Elimina la posibilidad de separase sin disolver el vínculo matrimonial. Los cónyuges no tendrán que cohabitar ni ser fieles, sólo se deberán “asistencia recíproca”.

“Divorcio express”. El divorcio se podrá tramitar, sin expresión de causa, por la decisión unilateral de uno de los cónyuges y en un breve lapso.

“Uniones igualitarias”. Regula la “unión convivencial”, basada “en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.

Deberes y derechos de los padres. Sustituye a la “patria potestad” por la “responsabilidad parental” que no menciona a los padres sino a los “progenitores”, una expresión más genérica que evita incompatibilidades en los casos de parejas del mismo sexo y de fecundación artificial. El ejercicio de la “responsabilidad parental” puede ser delegado en un pariente, o en un tercero idóneo (un vecino, o el novio o la novia de mamá, que ahora podría ser el “progenitor afín”). La corrección excluye cualquier castigo físico, por ejemplo, el chirlo o la palmada cuando el chico intenta meter el destornillador en el enchufe. Cuando un menor abandone el hogar el padre no podrá solicitar el auxilio de la autoridad pública para hacerlo regresar, aunque esté retenido por una secta que corrompe menores.

“Familias ensambladas”: regula los “Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines” (hijos del nuevo cónyuge o conviviente). La intromisión del “progenitor afín” terminará menoscabando la relación entre el hijo y el padre o la madre que no conviva con él.

LA INSTITUCIÓN FAMILIAR EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL

Por Ricardo Bach de Chazal

Realizamos a continuación un breve análisis de esta iniciativa que profundiza el paulatino camino del deterioro de la institución familiar argentina, fundada en el verdadero matrimonio celebrado entre un varón y una mujer.

Erosión de la familia fundada en el matrimonio.

Reiterando el sesgo argumentativo ideológico que sirvió de base para la sanción y promulgación de la inconstitucional Ley N° 26.618, que instituyó el mal llamado “matrimonio igualitario”, el Proyecto profundiza aún más en el deterioro de la institución matrimonial y de la familia en ella fundada, que reconocemos comoanterior al Estado, núcleo central de la sociedad civil, comunidad natural de vida fundada en el matrimonio natural constituido por un varón y una mujer, que debería ser respetada y protegida el ordenamiento jurídico.

En esa dirección erosiva del elemento natural y esencial de la vida social que es la familia fundada en el verdadero matrimonio, se inscriben:

a) El mantenimiento de la absurda posibilidad de que el matrimonio se constituya por personas de igual sexo⁽¹⁾, estableciéndose el tratamiento igualitario en materias tales como la adopción, fertilización asistida y sustitución de vientres, lo cual conspira abiertamente contra el interés superior de los niños, para quienes ser educados por dos padres o dos madres, resulta notoriamente disvalioso y perjudicial, por cuanto se los inserta en situaciones esencialmente anormales y antinaturales. El interés superior de los niños, imperado por normas de rango constitucional, exige que su crianza y educación se realice por la actuación conjunta de un padre y una madre que garanticen su desarrollo integral y armónico en un medio familiar adecuado, que no ponga en riesgo la conformación de su personalidad.

b) En abierta contradicción con el declamado avance de la autonomía de la voluntad  en el derecho de familia y el cacareado principio de la “libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial”, el Proyecto mantiene el criterio que informa al artículo 230 del Código Civil vigente (incluido por la ley 23.515) y fulmina con la nulidad a toda renuncia a la facultad de pedir el divorcio, privándose de efectos al pacto o cláusula que la restrinja⁽²⁾. Demás está decirlo, los destinatarios directos de esa norma hostil y arbitrariamente discriminatoria e inconstitucional, somos todos aquellos que sostenemos la indisolubilidad del matrimonio, particularmente los católicos que queramos ser fieles al consentimiento prestado ante Dios y la Iglesia en la celebración del rito matrimonial.

c) La eliminación del instituto de la separación personal sin disolución del vínculo, se inscribe en la misma dirección de hostilidad y discriminación arbitraria para quienes en conciencia no podemos aceptar la disolubilidad de los vínculos matrimoniales. Al respecto, en la fundamentación se señala que:

“a) la separación personal tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, siendo una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de divorcio indisoluble; b) Su escasa aplicación práctica; en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por carecer del plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral”. 

Más allá de la inconsistencia y falsedad de lo argumentado, pues el actual contexto jurídico y social no excluye –de suyo- la posibilidad de mantener el instituto de la separación personal manente vínculo y las motivaciones por las que la gente ha acudido al mismo no son ponderables por los redactores del Anteproyecto (quienes sólo aventuran una hipótesis no verificable), lo cierto es que no se ha podido ocultar el verdadero propósito de la iniciativa: que el instituto de la separación personal no sea una alternativa legal a utilizar por quienes, en conciencia, no podemos aceptar ese elemento dañino de la vida social y familiar que es el divorcio vincular. 

d) La supresión de las causales objetivas de divorcio, adicionada a la posibilidad de que el mismo sea decretado con la sola voluntad de uno de los cónyuges (pues una virtual oposición del otro cónyuge no cuenta para nada) y la eliminación de los plazos de espera contenidos en el régimen vigente en orden a dar lugar a la reflexión⁽³⁾. De esta manera, uno puede casarse un día y, por su sola voluntad, divorciarse al rato o a la mañana siguiente, sin expresar ninguna causa, ni dar ninguna explicación; lo que –evidentemente- alienta tanto que se contraiga matrimonio con mayor ligereza, como que no se contraiga en absoluto, dadas las “facilidades” que permite la regulación que se proyecta con relación a las “uniones convivenciales”, sucedáneos al uso de la barraganía o concubinato.

d) La eliminación de la protección legal de los deberes de cohabitación y fidelidad matrimonial, respecto de los cuales, hipócritamente se dice en los “Fundamentos” que no se desconoce su alto valor axiológico, pero que, al receptarse un régimen incausado de divorcio, el incumplimiento de esos derechos y deberes no generan consecuencias jurídicas. De allí que la versión del Anteproyecto el artículo 431 sólo se dijera “Artículo 431. Asistencia. Los cónyuges se deben asistencia recíproca.”.

Ello no ha cambiado por el hecho de que en la nueva versión del artículo que propone el Poder Ejecutivo Nacional se diga que “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca”.

Fácilmente se ve que, aunque ahora se aluda a “un proyecto de vida en común” y se haga mención expresa del deber de fidelidad, ello sigue quedando en un plano puramente moral y desprovisto de protección jurídica efectiva.

e) La regulación de la “unión convivencial”, definida en el artículo 509 como “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.

Para el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de unión, se requiere que a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) que mantengan la convivencia durante un período no inferior a DOS (2) años⁽⁴⁾. Asimismo, se propicia, al solo efecto probatorio, la inscripción registral de este tipo de uniones, aunque señalando que “No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente”⁽⁵⁾. Se regulan los “pactos de convivencia”, de modo análogo (aunque limitado) a la regulación que antes se ha proyectado acerca de los regímenes patrimoniales del matrimonio⁽⁶⁾, así como los “efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia” ⁽⁷⁾ y los efectos del cese de la convivencia⁽⁸⁾.

Como puede apreciarse, se trata de un remedo de la institución matrimonial que, al decir de uno de los redactores de la propuesta, “sigue el modelo de matrimonio igualitario pero un escalón más abajo”⁽⁹⁾.

f) Como -también en materia familiar- los autores del Anteproyecto reniegan de toda concepción jerárquica y ordenada, prefiriendo la “democratización de la familia” (o sea, su desarticulación y desintegración), la han emprendido también contra la noción y el mismísimo nombre de “patria potestad”, que han preferido sustituir por la expresión “responsabilidad parental”, como si cambiando los nombres, pudiesen cambiar la naturaleza de las cosas. De hecho, aunque con una importantísima omisión, el texto del artículo 638 define a la “responsabilidad parental” como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”, lo cual es casi idéntico a la definición que se contiene en el actual artículo 264 del Código Civil vigente, que dispone: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

¿Cuál es la pequeña, pero fundamental, diferencia?

Nada menos que, además de que se habla de “progenitores” en lugar de “padres” (resulta más cómodo porque evita el problema de tener que precisar quién es el “padre”, cuando se trata del ejercicio de la “responsabilidad parental” por parte una pareja de lesbianas, por ejemplo), el punto de partida de ese conjunto de derechos y obligaciones, que no es otro que el de la concepción de los hijos; lo cual, de permanecer, resultaría un obstáculo para que con los concebidos in vitro se pudieran realizar las acciones de manipulación, selección, congelamiento, descarte y destrucción, a las que el Anteproyecto da vía libre hasta el momento de la implantación, según hemos visto.

g) Otra modificación importante es la que termina con la regla del artículo 264, inciso 2° del Código Civil vigente, que dice que el ejercicio de la patria potestad corresponde:

 En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.

Lo llamativo es que las razones aducidas no consisten en que –acertadamente o no- se tenga en mira el interés superior de los niños, sino en que, según se dice en los “fundamentos”:

 “la regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación…ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), lo cual representa un “alto valor simbólico”.

h) También en contra de lo despachado por la mayoría en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2011, que se pronunció por la conservación de la preferencia materna para los hijos menores de 5 años de edad, esta preferencia es derogada porque se dice que:

 “tal prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible con la ley 26.618.

Fácil es verlo, las aducidas son razones puramente ideológicas y no resisten el más mínimo análisis, pues:

(a) La referencia al principio de igualdad, únicamente alude a los padres/progenitores y no considera a los hijos;

(b) lo mismo cabe decir de la reafirmación de los roles “rígidos y tradicionales” que, podrán no gustarles a los redactores, pero que son los que la naturaleza nos ha mostrado a lo largo de toda la historia de la humanidad

(c) la contradicción con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida, resulta una petición de principios, porque esa regla es impuesta con similar criterio ideológico, en el mismo Anteproyecto, y,

(d) la razón final, que alude a la incompatibilidad con la ley 26.618, es francamente vergonzosa, pues evidencia que busca a toda costa y sin pudor ninguno, privilegiar las apetencias de las parejas del mismo sexo, por encima de cualquier otro valor.

Lo que es fácilmente visible es que ninguna de esas pseudos razones considera el  interés superior del niño, que es lo que debiera ser tenido en mira por el legislador, debido a la clara obligación que, para todos los poderes del Estado, y, aún para los particulares, impone el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño de rango constitucional.

i) La iniciativa incluye también una extraña posibilidad de la “delegación del ejercicio” de la “responsabilidad parental” en un pariente, o en un tercero idóneo, la que se admite “En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas…”, por un plazo máximo de un año, renovable judicialmente, conservando los “progenitores” la titularidad de la responsabilidad parental y el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades (artículo 643). Para justificar la innovación, se invoca genéricamente la “experiencia social y la praxis judicial” que, según los autores del Anteproyecto “muestran una significativa cantidad de casos en los que, por diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero (familiar o no, como por ejemplo, un vecino)…”, frente a lo cual la modificación vendría a llenar un vacío.

j) Otra de las novedades del Anteproyecto es la derogación del “poder de corrección”, que el artículo 278 del Código Civil vigente permite en términos suficientemente claros:

“Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieren.”

En su lugar, se propicia la prohibición del “castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado” (artículo 647).

Como se ve con solo comparar los textos del artículo 278 vigente y el del 647 proyectado, lo único que se añade es la prohibición del castigo corporal. El pobre fundamento que brinda la ideología de los redactores estriba en que, su ideología considera a esta noción como “…más acorde con la noción de ‘patria potestad’…”, regulándose –en cambio- el “…derecho deber de los progenitores de ‘prestar orientación y dirección’, expresándose que para esta labor se requiere un ‘intercambio con el hijo de acuerdo con cada etapa de su desarrollo…”.

Una cosa es el abuso y el mal trato infantil, que deben ser siempre repudiados y que tampoco son admitidos en el régimen vigente, y otra bien distinta es el ejercicio moderado del “poder – deber” de corrección, tal como lo permite la norma vigente, el cual no es incompatible, sino todo lo contrario, con una adecuada educación y formación de los niños que, a veces, requieren de un moderado correctivo que les imponga límites que, de otro modo no reconocerían, sobre todo cuando su falta de uso de razón no les permite apreciar determinados peligros.

Asimismo, del Anteproyecto desaparece también el dispositivo del artículo 276 del Código Civil vigente, conforme al cual:

“Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad. También podrán acusar criminalmente a los seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los retuvieren.”

Lo cual es también motivo de preocupación, pues la posibilidad de exigir auxilio y colaboración y actuación concreta de las autoridades públicas, sobre todo en casos urgentes y extremos, no se suple con la deletérea posibilidad recurrir a “servicios de orientación” de parte de los organismos del Estado, reducidos así, a una suerte de ministerio de la escucha, el consejo y la orientación.

Por fin, de la enumeración de deberes de los hijos contenida en el artículo 671, se excluye el de habitar la casa de sus progenitores que establece el artículo 275 del Código Civil vigente, aludiéndose únicamente a los deberes de a) respeto; b) cumplimiento de las decisiones de los progenitores “que no sean contrarias a su interés superior”, con lo que se sustituye el “deber de obediencia” y se erige al niño en juez de las decisiones de sus padres;  y c) prestarles colaboración propias de su edad y desarrollo, así como cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.

k) Un tratamiento aparte merece la regulación que el Proyecto propone con relación a algunos aspectos relativos a la llamada “familia ensamblada”⁽¹⁰⁾, los cuales se dicen basados en la “democratización de la familia” y que son agrupados bajo la rúbrica “Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines”⁽¹¹⁾.

Allí se define como “progenitor afin” al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (artículo 672), disponiéndose que tiene como deberes cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. A continuación se aclara que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor y que esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental (artículo 673).

El artículo 674 admite que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.

El artículo 675 dispone que en caso de muerte, ausencia o inhabilidad del progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente mediante un acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente que debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.

Mediante el artículo 676 de dispone que el progenitor afin tiene un deber alimentario de carácter subsidiario para con los hijos del otro cónyuge o conviviente, el que cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de duración de los vínculos.

Más allá de que a alguno pueda parecerle positivo el deber alimentario que se establece en cabeza del “progenitor afín”, lo cierto es que la regulación de sus “derechos y deberes” significa la institucionalización de la intromisión e ingerencia de un tercero en la vida de los niños y en las relaciones paterno-filiales que, las más de las veces, enturbiará  o perjudicará las relaciones de los niños con el padre o la madre que no conviva con ellos.

Conclusión.

En resumidas cuentas todas las cuestiones puestas de relieve, son motivo de aflicción y seria preocupación por aquello que podrá ocurrir en nuestra Argentina en los años venideros (en el caso de plasmarse legislativamente la propuesta), toda vez que la iniciativa trasunta una concepción materialista y hedonista de la vida, puesta al servicio de la satisfacción egoísta de los caprichos de los individuos, con notorio olvido del Bien Común de la sociedad a la que pertenecen y de su destino trascendente. FIN

_________________

1 Artículo 402.

2 Artículo 436.

3 Artículos 437 y 438.

4 Artículo 510.

5 Artículo 511 “in fine”.

6 Artículos 513 a 517.

7 Artículos 518 a 522.

8 Artículos 523 a 528.

9 Diario “La Nación”, edición del 28 de marzo de 2012, entrevista a Ricardo Lorenzetti.

10 Aludida como la “estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esa unión”.

11 Artículos 672 a 676.