"Necesitamos un Tribunal Constitucional".

Eugenio Zaffaroni. Penalista y ex juez de la Corte Suprema.

Por Matías Werner

A poco de dejar su cargo de ministro de la Corte Suprema, Eugenio Raúl Zaffaroni le concedió en su biblioteca un extenso reportaje a Diario Judicial, en el que se abarcó todo el universo del Derecho Penal y la criminología. En esta primera entrega, el ex juez opinó sobre el funcionamiento del Máximo Tribunal en cuanto a su control de constitucionalidad y respaldó la creación de un Tribunal Constitucional y de la división de la Corte en Salas especializadas. Ahora, su posible reemplazante, ¿debe ser penalista?

En su primera semana luego de abandonar el cargo que ejerció durante los últimos 12 años, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, en su famosa biblioteca, una borgeana "Babel" del derecho, hizo a su estilo un 'obiter dictum' acerca de posibles soluciones para mejorar el funcionamiento del Tribunal, que resuelve 14.000 causas al año, en su mayoría por arbitrariedad, y no por cuestiones estrictamente constitucionales. El problema del sistema argentino de control de constitucionalidad, en el que se declara la inconstitucionalidad de una norma para un caso concreto -pero con la ley vigente- fue uno de los puntos a tratar. Su solución: o un Tribunal Constitucional o la división de la Corte Suprema en salas especializadas.

¿Cuál es el horizonte que observa en materia de Derecho Penal en cuanto a su interpretación por la Corte Suprema en el ámbito académico?

Hay que constitucionalizar en serio el Derecho Penal,  y esto es bajar los principios de la Constitución a cada rama. Es decir, qué efecto real estoy produciendo yo con esto. Lo cual para nosotros no es fácil. Si bien, por cierto, América Latina ha tenido desde su origen ‘teóricamente’ el control de constitucionalidad y somos estados constitucionales de derecho, lo cierto es que todas nuestras ramas del derecho las formamos tomando teorías de “Estados Legales de Derecho”, fuimos a buscar a Italia, Alemania, Francia, un poco del Derecho Constitucional de Estados Unidos, pero el resto, Europa Continental, y Europa Continental no conoció lo que es el control de constitucionalidad en serio hasta la posguerra. Hace 60 años que empieza a conocerlo, de hecho Francia no lo tiene, plantea un control previo.
 

¿Los Tribunales Constitucionales, como en España o Francia, servirían para tener un mejor sistema de control de constitucionalidad?

Yo creo que sí. No sé si sirven o no sirven tanto, pero lo claro es que el sistema de control de constitucionalidad nuestro es muy débil, totalmente débil. Si yo tengo que hacer una inversión de 100 millones de dólares y tengo que hacer un contrato, voy a consultarle a un abogado y me puede decir  “este contrato puede funcionar con esta Corte, pero si se muere alguno de sus miembros no sé”, eso no puede ser. Si se sale a fumar un 'porro' a la calle y el juez de instrucción me dice “usted no puede fumar un porro”, la Cámara me dice “sí puede fumar un porro”, la Casación me dice “no puede fumar un porro” y la Corte me dice “usted se puede fumar un porro siempre y cuando si no se murió nadie”, si se hubiera muerto alguien no lo podría fumar. Entonces, creo que necesitamos un Tribunal Constitucional en serio.
 

 En los estudios jurídicos los clientes llegan con esa consulta, y la respuesta suele ser “depende del juez que te toque”.

Y pero depende. Lo que pasa es que la causa ‘se lleva para arriba’ y se prescribe, pero nosotros decretamos la inconstitucionalidad de una ley y sigue vigente (N. de R. el fallo Arriola que declaró la inconstitucionalidad de la penalización del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal), hasta medio que ‘inventamos’ la acción de clase (N.De R. el fallo “Halabi”). Con el sistema constitucional nuestro en el que cada caso tiene que llegar a la Corte, si tuviéramos un caso con millones de afectados, ¿Qué tenemos que hacer, tratar cada uno de ellos y no poder decir, ‘bueno, todo esto hay que pararlo’?. Nuestro sistema es muy débil, yo creo que un Tribunal Constitucional para nosotros sería importante, que haga caer la vigencia de la ley inconstitucional y listo. En la Ciudad de Buenos Aires lo pusimos así (N.de R. en referencia a su función en la redacción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad puede hacer caer la  vigencia de la Ley, aunque también se estableció que la Legislatura podía insistir con la mayoría. Básicamente si se discute la constitucionalidad de una ley y se declara, listo, terminó ahí.
 

La Corte, en ese sentido, ha trabajado en dictar fallos de contenido constitucional.

Si, hicimos la acción de clase en aquél momento, no bastaba que al amparista no le debían escuchar el teléfono, sino que no había que escuchar el teléfono de nadie. Después el hábeas corpus colectivo en la Provincia de Buenos Aires. Es el espacio que tenemos dentro de este orden constitucional, en el que no tenemos ni el “stare decisis” (N. de R. Jurisprudencia obligatoria), resolvemos algo y cada tribunal después decide lo que quiere.
 

Hay fallos en los que la Corte dejó sin efecto la sentencia y ordenó dictar una nueva, y el Tribunal inferior reiteró la decisión.

Si, y dicen lo mismo y hubo que anular la segunda sentencia, y sobre todo en materias no penales.
 

En materia penal hubo órdenes al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sobre suspensión de la prisión preventiva, en los que no ocurrió nada...

Eso es rebelarse contra la sentencia de la Corte, pero en este sistema sigue vigente la norma y cada uno interpreta lo que se le da la gana. Yo no veo el 'stare decisis', hay que inventarlo.
 

¿Eso fue algo que se debatió en el seno de la Corte?

Se pensó en algún momento, cuando nos fuimos quedando menos, por la dificultad de conseguir votos de la mayoría en algún caso, pero no se decidió. Aparte sería romper con una tradición, porque jamás se aceptó el ‘stare decisis’ acá. Pero se pensó, en algunas cuestiones que estábamos muy en el borde, la falta de un ministro podía cambiar las cosas totalmente y ahí se planteó la iniciativa.
 

¿Y con la continuidad del criterio, por ejemplo en la cuestión penal, donde en diez años se cambió la postura respecto del sistema acusatorio con los fallos “Tarifeño”, “Marcilese” y “Mostaccio”?

Y puede cambiar todos los días, el sistema que nosotros tenemos es muy inseguro, no hay seguridad jurídica acá. Yo creo que con un Tribunal Constitucional sería más previsible la cosa.
 

¿Y la división de la Corte en Salas especializadas en temas como Civil o Contencioso Administrativo?

Es indispensable, mientras no tengamos un Tribunal Constitucional y no podamos dividir el control de constitucionalidad, que no necesariamente puede ser concentrado, puede ser difuso y concentrado, no son dos sistemas excluyentes. Pero mientras no tengamos un Tribunal Constitucional que haga caer la vigencia de la Ley – que necesariamente en este caso debe ser concentrado -, la única solución que yo veo es esa. Porque nos estamos haciendo cargo de dos tareas distintas, una es el control de constitucionalidad normativo, pero otra es casación. La arbitrariedad es casación, está bien, no se dicta la sentencia, se la manda a dictar abajo, pero es casación. La arbitrariedad de sentencia no existe en la Constitución, no la prohíbe pero tampoco la prevé, tampoco existe en la Ley 48, es un invento jurisprudencial, pretoriano. Es cierto lo que dicen algunos de que no se puede dividir la Corte en Salas para resolver una inconstitucionalidad, pero la inconstitucionalidad normativa, de la otra no. Habla de una Corte la Constitución, es cierto, ¿pero cuántas causas tiene la Corte de inconstitucionalidad normativa?, yo creo que 150 como máximo, no sé si llega a ese número, las 14 mil firmas restantes son sobre arbitrariedad. Esto es un invento que hace la misma Corte en el año 1904, si no me equivoco, y en 110 años se volvió la regla. Por lo que creo que habría que dividir en Salas para todo lo que es arbitrariedad, y mantener el pleno de la corte para todo lo que es inconstitucionalidad, que hoy es excepcional. Inconstitucionalidad sí, porque para resolver si una ley es inconstitucional o no, basta con que uno sepa derecho constitucional y los principios de cada rama del derecho, pero para hacer casación no, casación es doctrina.
 

La mayoría de los fallos de la Corte sobre arbitrariedad son porque el tribunal inferior no evaluó bien determinada pauta.

Es Casación, ahora ¿puedo hacer yo casación en materia previsional? Nadie es el sabio total del derecho, es imposible eso. Sí puedo saber si una ley es constitucional o no, pero para bajar línea doctrinariamente en alguna materia tengo que ser especialista, y tratar de poner los mejores, claro.
 

¿Y la incorporación de un nuevo miembro de la Corte, más allá de su caso puntual, tendría que ser con un especialista en la materia, o considera que la Corte debe resolver en cuestiones constitucionales, más allá de que llegue un penalista o un civilista?

Va más allá porque da lo mismo. Supongamos que llegue un penalista, es uno en cinco, ¿Y los otros cuatro votos? Y además el penalista tendrá que resolver cuestiones administrativas, previsionales, de quiebra, de familia, de contratos, de reales, de obligaciones, de navegación, aeronáuticas, ¿y qué es, Leonardo Da Vinci?, y no hay Leonardo Da Vinci del derecho, cada vez hay mayor especialización.
 

Hacen tratados de un instituto solo...

En mi época seguros eran dos bolillas de Derecho Comercial, hoy seguros es una materia, un materión por otra parte. Entonces, hay un equipo, cada uno elige lo mejor que encuentra para formar el equipo, pero está delegando.